【案情简介】：
某国有控股公司原出纳徐某因挪用自己掌管的公司资金用于个人用途，致公司资产蒙受巨大损失，其直管领导前财务处长付某因涉嫌国有公司、企业、事业单位人员失职罪,于2013年5月被某区公安局立案侦查。2013年6月付某委托重庆柯大律师事务所代理本案。接受委托后，重庆柯大律师事务所召开疑难案件研讨会，经审慎分析相关法律规定，最终达成一致意见：该公司不属于刑法168条所规定的国有公司；付某不属于国有公司工作人员；付某也不属于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司从事公务的人员。即付某不是涉嫌国有公司、企业、事业单位人员失职罪的适格主体，以付某涉嫌国有公司、企业、事业单位人员失职罪立案侦查法律依据不足。
案件移送检察机关之后，介于本案没有成熟案例，笔者作为本案辩护人。立即结合本案相关证据，对案件所涉刑法关联条款、其他法律条款、行政规章等法律法规条文、刑法理论及类似案例进行搜集、整理、分析，最终形成了《关于刑法一百六十八条规定中的国有公司、企业、事业单位人员失职罪的法律理解》一文，并提交某区检察院。经过检委会审慎研究，检察机关最终采纳了该文观点。2013年7月，某区检察院对付某作出《不起诉决定书》，且付某所在公司、公安机关均未在法定期限内向上级检察机关提起公诉申请，本案无罪辩护成功。
【案件焦点】:
本案的核心问题是付某是否为涉嫌该罪的犯罪主体？
【律师说法】:
一、相关法条:《中华人民共和国刑法》一百六十八条第一款规定：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（以下简称《司法解释》）规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”
综合理解上述条款，厘清“国有公司、企业”、“国有公司、企业的工作人员”这两组概念是界定国有资本参、控股公司、企业人员是否可能涉嫌该罪的基本。为此，就这两组概念的刑法含义作相关分析。
二、国有公司、企业含义
在刑法第一百六十八条第一款中，“国有公司、企业”的准确含义如何是决定是否适用该款、以及界定“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”罪与非罪的一个极为重要的前置概念。但现行刑法在该条中并未对此概念明确界定其内涵与外延。按照法律解释的一般原则，刑法目标条款中没有界定的专门概念，应由对该专门概念作出过具体解释的其他条款、其他法律、法规、规章、命令、政策或公认的含义界定其内涵和外延。
在该条款中，国有公司、企业是单指国有独资公司、企业，还是包含国家资本控股、参股公司、企业是一个必须清晰答案的问题。通过对刑法关联法律条款及其他相关规定的综合审慎理解，刑法第一百六十八条第一款中的“国有公司、企业”无疑是指国有独资公司、企业，不应当包括有其他经济成分参加的国有控股、参股公司、企业。
（一）刑法的界定:刑法第九十三条：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。作为市场经济主体之一的国有公司、企业，只有凭借其投入的资本、也即参股、控股其他企业才能委派人员到这类公司、企业中从事任职，否则，其委派没有法律根据。刑法第九十三条对国有公司、企业和非国有公司、企业区别规定，应该已经明确该法中所称的国有公司、企业不包含国有资本控股、参股公司、企业。
（二）最高院的司法解释:1.最高法2001年5月22日在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释【2001】17号）中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第271条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”
2.2005年8月11日起施行的《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定：“为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员，现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”。
以上司法解释明确了刑法168条中规定较为粗疏的概念的准确含义：将国有控股、参股公司、企业与国有公司、企业在概念上区分，明确在国有控股、参股的股份有限公司中，无论国有资本占多大份额，刑法中的国有公司、企业都不包含国有资本参股、控股的股份有限责任公司、企业。由此可以明确：该概念当然也就不包含国有资本参股、控股的有限责任公司和企业。
（三）根据其他法律、规章相关规定:1.1997年6月11日，国务院外事办公室、外交部、国家经贸委、国家体改委、外经贸部、国务院港澳办发布的《关于国有企业和国有控股的公司派遣临时出国（境）人员和邀请外国经贸人员来华的审批办法》及1999年10月21日经党中央、国务院批准的《国有公司及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行规定》两部规章，其标题就明确地将国有公司、企业和国有控股、参股公司、企业予以区别表达。这同样说明，国有公司、企业和国有控股、参股公司、企业的法律含义完全不同。如果国有控股、参股公司、企业也是国有公司、企业，党中央、国务院就没有必要在如此级别的规章的标题上对此加以区分，而直接称为国有公司、企业即可。可见，即使在中国的最高决策层，也并不认为国有控股、参股公司、企业就是国有公司、企业。
2.2006年2月28日修改通过的《中华人民共和国审计法》第二十条规定：“审计机关对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督”，同时该法第二十一条又规定：“对国有资产占控股地位或者主导地位的企业、金融机构的审计监督，由国务院规定”。立法的技术手段就已经表明，将国有企业和国有资产占控股地位或者主导地位的企业区分规定，本身也说明这两者含义完全不同。这同样证实国有公司、企业不包含国有控股、参股公司、企业。
3.国家统计局、国家工商管理总局2011年9月30日印发的《关于划分企业登记注册类型的规定》第三条规定：“国有企业是指企业全部财产归国家所有、并按规定登记注册的非公司制的经济组织”。这和《中华人民共和国公司法》将国有独资公司与股份有限公司、有限责任公司分别予以规定的立法意旨完全一致。这同样非常明确地界定了国有公司企业与国有控、参股企业不是同一法律概念。
因此，无论是从刑法规定本身及关联司法解释、还是从立法者本意及其他有关法律、规章规定来看，国有公司、企业与国有控股、参股公司、企业二者的法律含义明显不同，在刑法上二者不是同一概念。因此，刑法一百六十八条所指“国有公司、企业”应当是指全部资产为国家所有的公司、企业，不包括国有控股、参股公司、企业。
三、国有公司、企业、事业单位人员失职罪犯罪主体分析
国有公司、企业、事业单位人员失职罪，是1999年12月刑法修正案（一）对刑法168条修改后确定的罪名，该罪将犯罪主体由原来的“国有公司、企业直接负责的主管人员”扩大为“国有公司、企业、事业单位的工作人员”；罪状描述中“徇私舞弊”改为“由于严重不负责任或者滥用职权”，“徇私舞弊”则规定在第四款作为从重情节；法定刑由“处三年以下有期徒刑或者拘役”增加“致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑”。结合前述相关司法解释，可以概括该罪的主体由两类人员构成：（1）国有独资公司、企业的工作人员。（2）受国家机关、国有独资公司、企业、事业单位委派到国有公司、企业控、参股公司、企业中从事管理工作的人员。因此，该罪主体具有明显的特征：国有公司、企业的背景身份及职权的原始来源的国有性。
综合上述可以明确，尽管我国现行刑法没有就“国有公司、企业”的概念进行专门性的解释，但从刑法关联条文本身的规定及相关司法解释可以明确：国有公司、企业仅指国有独资公司、企业，不应当包括有其他经济成分参加的国有控股、参股公司、企业。因此国有控股、参股公司、企业中的管理人员严重失职不能当然适用刑法第一百六十八条第一款规定定罪科刑。只有当其职权来源具有国有性，即属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控、参股公司中从事管理工作的人员时，才是构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪的适格主体。
在本案例中，由于某公司系国有资本控股公司，非国有独资；同时付某系公司的合同制职工，其职权来源不具有公权派遣的属性，因此不应构成该罪犯罪主体。
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